事案の概要

本件は、債務超過に陥った事業再生ADR中の上場会社に対し、創業者である大株主（原告）が貸付債権の現物出資及び金銭出資（いわゆるDES, Debt Equity Swap）を行う株式引受契約を締結し、新株を引き受けたところ、株式の有利発行に該当するとして課税された事案です。原告の株式引受価額が1株134円であったのに対し、払込日の上場株価は414円と大きな乖離があり、その差分が課税対象となりました。

原告は国税不服審判所に不服申立をしましたが認められず（東裁（所）令２第24号・非公表裁決）、その後、東京地裁に所得税更正処分等取消請求の訴えを提起したものです。原告の請求は棄却され、控訴棄却（東京高判R5.8.21）の後、現在は上告受理申立て中となっています。

争点① 有利発行の該当性

所得税法における株式の有利発行とは、「株式と引換えに払い込むべき額が有利な金額である場合における当該株式を取得する権利」（所得税法施行令84条5号）を指します。これに該当する場合、「払い込むべき額」と実際の払込み額の差額が収入金額として所得税の課税対象となります。

有利発行の解釈について、所得税基本通達23~35共-7は以下のように定めています。

令第84条第3項第3号に規定する「株式と引換えに払い込むべき額が有利な金額である場合」とは、その株式と引換えに払い込むべき額を決定する日の現況におけるその発行法人の株式の価額に比して社会通念上相当と認められる価額を下る金額である場合をいうものとする。
(注)
1 社会通念上相当と認められる価額を下る金額であるかどうかは、当該株式の価額と当該株式と引換えに払い込むべき額との差額が当該株式の価額のおおむね10％相当額以上であるかどうかにより判定する。
2 株式と引換えに払い込むべき額を決定する日の現況における株式の価額とは、決定日の価額のみをいうのではなく、決定日前1月間の平均株価等、当該株式と引換えに払い込むべき額を決定するための基礎として相当と認められる価額をいう。

所得税基本通達23~35共-7

本件では原告は、当時の発行会社の財政状態に鑑みれば、市場価格による株式発行の引受先を発見するのは現実的とはいえず、市場価格から大幅なディスカウントによる第三者割当増資はやむを得なかった旨を主張しました。

これに対し裁判所は、基本通達の判定方法は「市場価格（終値）が異常な値動きにより一時的に形成されたものであり、これを払込価額の決定の基礎とすることができない特段の事情がない限り、（中略）謙抑的な判定方法であるということができる。」と判示しました。そして「特段の事情」の有無にあたっては、「（原告の）財政状態、経営成績、事業の見通し等に照らし、本件参照期間における原告の終値が、異常な値動きにより一時的に形成されたもの、すなわち、当時の株式市場の合理的な期待を反映したものとしておよそ説明することができないものといえるか否かを検討すべき」との規範を立てました。そして、本件における株主総会での決議の過程などに対して具体的な検討を行った上で、本件については「特段の事情」無しとしました。

争点② 収入金額

原告は、収入金額の算定にあたり、株式売却によるマーケットインパクトを考慮しないのは違法である旨を主張しました。これは、上場株式であっても大量の株式を短期で売り切る場合には、市場における需給バランスが崩れ市場価格の下落を招く（当初の終値で売り切ることは不可能）であるため、その影響を価値評価に反映すべきというものです。具体的なマーケットインパクトの割合については第三者算定機関の意見書を取得し、49.163%〜55. 583%を主張しました。

これに対し裁判所は、「金融商品の価値を評価するに際し、市場の流動性の制約により生ずるマーケット・インパクトを考慮すべきか否か、考慮するとしても、それをどのように数値として具体化して評価に反映するのかについては、明確に確立された方法があるわけでもない。」として、マーケットインパクト論の採用を否定しました。

所感と実務上の留意点

本件における裁判所の判断は所得税法および基本通達の規定を率直に適用したものですが、実際の事業再生の局面では、上場株価からわずか10%程度のディスカウントで第三者割当増資の引受先を見つけるのが困難なケースも多いと考えられます。実際、経営状況の悪化した上場会社においては、より大幅なディスカウント割合による株式発行は数多く行われていますが、その全てについて「特段の事情」の存在を納税者側で立証すべしとするのは現実的でないとも考えられ、本判決の規範に対しては疑問の声もあがっています。

とはいえ、本判決の規範を念頭に置き、事業再生DESの局面では常に有利発行課税の可能性を検討する必要があることは間違いありません。有利発行課税のおそれがある場合、単に第三者算定機関から評価書を取得するだけでは不十分であり、市場において株価（終値）が不当に高騰していることを客観的に示すための具体的な資料整理と理論武装が必須となります。

またマーケットインパクト論は、一定の説得力のある考え方ではあり、Bloomberg社のBTCA (取引コスト分析ツール) 等による定量化の試みもみられますが、未だ手法として確立されたものではなく、特に租税法の株価決定において考慮することを課税庁や裁判所に認めさせるのは容易ではない状況にあると考えられます。取引コストや市場流動性に関して更なる研究が待たれる領域といえます。

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ここでは、品川区に所在する不動産の調査（主に法令上の制限）における留意点を概説します。

物件調査とは

不動産調査とは、不動産の売買、賃貸、相続、企業買収、価値評価等の各局面で、不動産の物的状況と権利関係を明確にする作業です。目的やスケジュールに応じて調査の深度は異なりますが、調査すべき項目はある程度共通したものがあり、以下の4つに分けて整理されるのが一般的です。

①法令上の制限
（対象不動産の利用について法令上の制約はどのようなものがあるか）
②登記・権利関係
（所有権や抵当権等の権利関係がどうなっているか、それが登記上どのように表れているか）
③価格調査
（対象不動産の周辺・類似物件の取引価格や賃料、周辺の地価公示・地価調査の水準はどの程度か）
④現地調査
（実際の不動産の物的状況）

本記事では、①法令上の制限を中心に、品川区において特徴的な点について概説します。

品川区の物件調査における留意点 - 法令上の制限

品川区の物件については、品川区役所が調査の中心となります。

都市計画

品川区役所では、webサイト「しながわMAP」において都市計画図を公開しています。品川区役所本庁舎6階の建築課窓口の閲覧機でも確認可能ですが、インターネット経由で閲覧できるものと相違ないため、都市計画図を確認するために区役所に赴く必要はありません。

地区計画

地区計画一覧がPDFで公開されています。品川区は各ターミナル駅周辺の開発が活発化しており、多くの地区計画が存在します。対象不動産が地区計画の範囲に含まれる場合には内容の確認が必須となります。

道路台帳及び建築基準法上の道路

「しながわMAP」において、道路台帳平面図及び指定道路図（建築基準法上の道路を示したもの）も閲覧可能です。品川区役所の道路課・建築課で閲覧できる地図と内容に相違はありません。

細街路について

道路幅員の狭い古くからの住宅地の物件調査において、細街路拡幅整備の図面を閲覧する必要が生じるケースがあります。細街路拡幅整備の図面は「しながわMAP」には掲載されておらず、品川区役所本庁舎6階の建築課細街路担当でのみ閲覧可能です。閲覧した場合も謄写は認められないため、注意が必要です。

都道・国道について

都道及び国道については品川区の管轄ではないため、道路台帳の閲覧等にあたって別途の対応が必要となります。

品川区を通る都道については、品川区役所と同じ建物に入居している東京都第二建設事務所が所管しています。一方、国道については東京国道事務所品川出張所の管轄となり、品川区役所から遠いために調査の際には注意が必要です。

建築計画概要書

建物の建築計画概要書（・台帳記載事項証明書）は、本庁舎6階建築課の窓口で閲覧・交付可能です。

なお、品川区に限らず、物件によっては東京都が所管しており区役所で建築計画概要書が取得できないケースがあります。その場合、東京都庁の都市整備局で閲覧する必要があります。

土砂災害（特別）警戒区域

土砂災害（特別）警戒区域については品川区役所がマップを公開していますが、粒度が粗く、東京都建設局が公開している土砂災害警戒区域等マップの方が正確と考えられます。

埋蔵文化財包蔵地

文化財保護法上の埋蔵文化財包蔵地に該当するか否かの確認は、第二庁舎7階の庶務課文化財係で受け付けており、FAXによる照会も可能です。

航空法

品川区は羽田空港が近いため、航空法による建物の高さ制限の影響を受ける地域があります。ただし、以下のリンクで確認できるとおり、区内で最も空港に近い箇所でも制限高50mほどであることから、実際の建物建築で問題となるケースは極めて限定的です。

羽田空港高さ制限回答システム（国土交通省）

品川区の条例・指導要領

品川区には建物建築に関する数多くの条例・指導要領があります。物件調査においては内容を確認し、疑問があれば区役所に照会する必要があります。

品川区みどりの条例

自転車駐車場付置義務

品川区ワンルーム形式等集合建築物に関する指導要綱

品川区中高層建築物等の建設に関する開発環境指導要綱

品川区における建築基準法等の取扱いについて

品川区の物件調査における留意点 - その他

住宅地図

物件調査にあたってはゼンリンの住宅地図を確認することが一般的です。最新のものは品川区の各区立図書館に所蔵されていますし、ゼンリンのwebサービスから購入することも可能です。

過去の住宅地図（古地図）を確認したい場合、品川区立品川図書館に過去の住宅地図があり、閲覧可能です。最古で1960年のものから所蔵されています。

地価公示・地価調査

東京都不動産鑑定士協会が公開しているツール「東京都の地価」で品川区周辺の地価公示・地価調査の水準を概観することができます。詳細は別記事を参照ください。

法務局

登記については、東京法務局品川出張所が管轄です。品川区役所と同じ建物にあります。

水道局

水道については、東京都水道局品川営業所が管轄です。品川区役所から遠いため、注意が必要です。

都税事務所

品川区の不動産に係る固定資産税・都市計画税等の事務は、東京都主税局の品川都税事務所が所管しています。品川区役所と同じ建物にあります。

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不動産分野に強い弁護士

当事務所は不動産鑑定士資格を有する弁護士が在籍しており、不動産の価格や賃料の評価について深い専門知識を有しています。また、不動産に関する各種の法的規制にも精通しており、不動産売買、賃貸、相続、価格評価等における事前調査から、事後の紛争・訴訟の対応まで、幅広く対応しています。

加えて、当事務所は税理士・司法書士事務所としても営業しており、法務・税務・登記の課題に網羅的に対応可能なワンストップサービスを提供できる数少ない事務所の一つです。コミュニケーションのコストや重複・お見合いのリスクを極力排除したワンストップサービスは、多くのクライアント様からご好評をいただいています。

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本記事では当事務所が提供する法務デューデリジェンス（法務DD）サービスの概要を紹介します。

法務DDとは

目的

M&Aにおける法務DDの目的は、M&A取引の実行にあたって対応・留意すべき法的問題点を検出・特定することです。法的問題点の典型例としては、簿外債務や偶発債務、株式関係の処理、競業避止義務の存否等があります。これらを取引実行前に明らかにすることで、適切な対処をしたり、取引価格に反映することで後日の紛争を回避することにつながります。

また、法務DDの結果、M&Aを断念せざるを得ない場合も考えられます。典型的な例としては、買収予定の企業にリコール・違約金・紛争等による多額の簿外債務が発見されたり、役員による違法行為が判明しブランド価値が著しく毀損することが判明した場合が考えられます。M&Aを断念すること自体はネガティブな事象ですが、取引実行後にこれらの事実が明らかになった場合の甚大な影響を考慮すれば、事前に念入りな法務DDをによりM&A実施可否を検討することが極めて重要です。

財務DD・税務DDとの関係

M&Aでは、公認会計士や専業のアドバイザーが、対象企業の財務状況や税務ポジションのデューデリジェンスを行うのが通常です。

一方、法務DDは高度の法律知識が要求されるため、法律の専門家である弁護士が別途行うのが一般的です。両者の役割分担を明確化し、お見合いや重複なくDDを実施することが重要です。

法務DDの構成要素

法務DDの手法について絶対的なルールはありませんが、以下の様な構成要素に分けて検討を行うのが一般的です。

会社の基本的事項

法務DDの出発点です。対象会社の事業目的、組織形態（取締役会や監査役の有無など）を確認し、必要な組織（株主総会や取締役会）が適切に設置され、重要な会議体が適切に開催されているかを確認します。

対象会社の設立手続や過去のM&A取引についても資料を確認し、手続に瑕疵がないか確かめます。極端な場合、設立手続に瑕疵があり会社の法的地位自体に疑義が認められ、その時点でM&Aが破談となることも考えられます。

株主・株式

対象会社の発行している株式（及び新株予約権）の内容と株主構成を確かめます。多くのM&Aでは株主の変動を伴うものですので、現在の株主が誰であるかについては必ず明確にする必要があります。一方、事業譲渡等のような株主の変動を伴わないM&Aでは、株主及び株式の調査は簡易的に行われることが多いです。

株式会社は株主名簿の整備が義務付けられているため（会社法121条）、基本的には株主名簿を見れば現状の株主構成は把握できますが、過去の株式の移転が無効である場合も考えられるため注意が必要です。非上場会社の株式譲渡は、会社側の承認の有無や投資契約書との関係等から紛争につながりやすいため、株主名簿の記載を盲目的に信じるのではなく、過去の株式移転の適法性まで含めて慎重に検討するべきです。

負債

対象会社が負っている負債の内容を特定します。

銀行借入等については貸借対照表に額面で表示され、契約書も明確に存在するケースが殆どであり、また財務DDとも重複するので、法務DDにおいて中心的な検討対象とはなりません。ただし、コベナンツ（借入に際して付される誓約条項）については法的観点での検討が必要となるため、その遵守状況について法務DDでの検討が必要です。

また、法務DDでは保証債務の特定が重要です。特に、対象会社の代表者の債務を会社が保証しているようなケースは、明示的な会計処理や文書化を伴わずに保証が行われている場合が多いため注意が必要です。

資産

対象会社が保有している資産の内容を特定します。資産の経済的価値（時価）等について財務DDの範疇ですので、法務DDでは法的観点、すなわち、権利（所有権、抵当権、金銭債権等）が有効に対象会社に帰属しており、第三者に対して主張できるかを検討します。

また、資産の保有に伴う付随的債務についても検討します。典型例としては、対象会社が所有する不動産につき建築基準法等の法令違反があり、適法状態に戻すためには追加工事のコストがかかる場合があります。こういったケースを、財務DDと連携を取りながら網羅的に識別し対応策を検討することが求められます。

知的財産

資産・負債の一部ともいえますが、知的財産権については独立して検討するのが一般的です。

大別して、対象会社が事業遂行に必要な知的財産（特許、意匠、商標、ドメイン等）を適切に取得しているか、及び、対象会社が他社の知的財産権を侵害していないかの2つの観点から検討します。また、対象会社の知的財産の管理態勢や、職務発明の取扱いについても確認が必要です。

知的財産についての検討は、業種によっては簡易なもので済むケースもありますが、研究開発ベンチャーを対象としたM&Aにおいてはむしろ知財DDが法務DDの中核となり、知的財産権に専門性を有する弁護士の関与が必須となります。特に、特許権を取得することを実質的な目的とした企業買収の場合、特許権に無効事由（特許法123条）があり後に無効となっては、M&Aの目的が全く果たせないこととなるため、無効事由の端緒（第三者からの警告等）がある場合は慎重な検討が必要となります。

なお、知財DDについては特許庁が知的財産デューデリジェンス標準手順書（平成30年3月）を公開しており、参考になります。

人事労務

対象会社の従業員の構成や就業規則等に基づく労使関係を理解したうえで、労働関係の法令違反や未払残業代の有無を確認します。

また、M&Aのスキームによって雇用関係の承継有無が異なります。M&A直後にキーパーソンが離脱してノウハウが流出するおそれがありますし、従業員からの同意取得や説明が必要なケースもありあす。スキームに応じた対応の検討と準備が必要です。

コンプライアンス・許認可

対象会社の法令遵守状況を調査します。具体的な内容は会社の事業内容や規模によって異なりますが、反社会的勢力との関係等は対象会社の状況によらず必ず確認します。

また、許認可も極めて重要な論点です。対象会社が事業に必要な許認可を有しているかは必ず確認します。また、対象会社が必要な許認可を有していても、それをM&Aにより承継できるのか、許認可の再取得が必要となるのか、規制当局に確認する等して慎重に検討する必要があります。

訴訟及びその他の紛争

対象会社を当事者として係属している訴訟がある場合、M&Aのスキームによってはその訴訟を買手企業が承継しなければならない場合があります。その場合、訴訟の状況や解決の見通しについては必ず確認します。訴訟記録の閲覧にとどまらず、当該訴訟の代理人弁護士にヒアリングを行い、必要であれば意見書を提出してもらうこともあります。

また、訴訟に至っていない紛争や、今後紛争に至る可能性のあるクレーム等についても、可能な限り情報を収集し、影響を検討します。特に製造業の場合、製造物責任法に基づく無過失責任により甚大な損害賠償債務を負うこととなる可能性もあるため、クレームや事故の存在についてはシビアな検証が必須です。

その他

上記のほか、最近では「情報の取扱い」（個人情報保護、機密情報管理、ITセキュリティ等）や「ESG/環境」といったテーマを独立に設けて法的検討を行うことも増えています。形式にとらわれず、対象会社の特性・ビジネスモデルやM&Aの目的に応じた実効的な法務DDをデザインし実施することが重要です。

法務DDの成果物

上記の対象項目について調査を行い、対象会社の法的問題点について検討した結果を法務デューデリジェンス結果報告書として提供するのが一般的です。

対象項目ごとに、実施した手続、取得した情報、それらに対する検討結果、対応策の要否、その内容等を記載します。具体的な対応策を提示することでM&Aディールの推進や実行の意思決定につながる報告書が望ましいといえます。

法務DDと表明保証条項

表明保証条項とは、一定のリスク事象（法令違反等）が契約締結日や取引実行日において存在しない旨を、M&Aの売主が買主に対して保証する条項です。

M&Aの時間的制約や予算から、法務DDに費やせる作業工数には常に限界があります。また、売手と買手の間には情報の非対称性があり、買手がM&A実行前に対象会社の情報を網羅的に取得できるわけではありません。表明保証条項は、法務DDの不完全性を補完するものといえます。

もっとも、表明保証条項（及びそれを前提とした補償条項）の有効性や範囲については訴訟等で争われることも多く、表明保証条項の存在により当然に売主に対する損害賠償請求が認められるわけではありません。買主としては、表明保証条項に依存せず、重要なリスクについては法務DDで可能な限り対応する姿勢が重要といえます。

ロジットパートナーズ法律会計事務所のサービス

当事務所では業態・規模を問わず、M&Aにおける法務DDサービスを承っています。

当事務所の強みとして、公認会計士・税理士資格を有する弁護士が在籍していることから、法務のみならず会計、財務、税務等の関連領域を意識した法務DDを行える点があります。財務DDや税務DDとの縦割り・サイロ化を廃し、多角的な観点で法務DDを行い、M&Aの意思決定や推進に効果的なフィードバックを提供します。

また、小規模な案件であれば、財務DD・税務DDと併せて統合DDとしてワンストップで実施することも可能です。DDの究極的な目的は対象会社の価値やそれを承継することのリターン・リスクを分析することであり、財務/税務/法務と領域別に行うことは必ずしも最適ではありません。小規模案件の場合は、統合DDとして包括的にDDを行うことが意思決定の最適化、コスト削減、迅速なディール実行のいずれの観点からもメリットが大きいと考えられます。

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